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案例回放
某項目招標過程中，評標委員會經過對商務標和技術標的綜合評定，對六家投標人的投標文件打分并確定了排名。其中一名評標委員（招標人代表）收到一份匿名快遞材料，事后發現是對排名第一的投標人的舉報材料，主要內容是該投標人過去曾因質量、安全事故被投訴、受到行政處罰，曾與發包人發生糾紛等。招標人經研究，決定對舉報材料進行核實，發現情況屬實，遂決定取消其中標資格。該被舉報的投標人得知此事后懷疑是自己的競爭對手——另外一個投標人舉報了自己，也同樣準備了一份舉報材料交給招標人，并對招標人的決定表示強烈抗議。招標人擬以排名第二的投標人作為中標人，但與排名第一的投標人之間仍然存在爭議。
案例分析
本案主要涉及針對投標人的“舉報”行為的法律性質，以及評標的標準兩個問題。《招標投標法》第三十八條規定，招標人應當采取必要的措施，保證評標在嚴格保密的情況下進行。任何單位和個人不得非法干預、影響評標的過程和結果。全國人大法工委編寫的《招標投標法釋義》對“影響評標的過程和結果”解釋為：可表現為任何單位和個人違反法律規定，將自己的意圖轉達給評標委員會，使評標委員會成員在評標時，對施加影響者的意見予以考慮或者直接推薦中標候選人，作為評標委員會推薦的中標候選人供招標人選擇。本案中，匿名舉報人的行為可以認為是一種“非法干預”行為，但其反映的情況屬實，并不構成詆毀競爭對手商譽的行為。因為《反不正當競爭法》第14條規定，只有捏造、散布虛偽事實，損害競爭對手的商業信譽、商品聲譽的，才可以認定為詆毀商譽的行為。
《招標投標法》第四十條規定，評標委員會應當按照招標文件確定的評標標準和方法，對投標文件進行評審和比較。而招標文件中一般也會有類似規定，即在投標人符合投標資格要求的前提下，評標應以招標文件預先設定的標準進行而不應考慮其他任何因素。實踐中，經營主體存在不良記錄的現象比較普遍。經營主體在市場競爭中伴隨簽約、履約的頻繁發生，與合同相對方發生糾紛的幾率增大；伴隨經營規模的擴大，也難免因經營不當或違法違規而遭投訴甚至受到行政處罰。而且往往規模越大、歷史越久的企業，不良歷史記錄也越多，小企業、新企業犯錯的機會也不多。
在目前的市場環境中，評標只能以招標文件中的評標標準為限，只能以投標文件顯示的商務和技術指標為限進行評標、定標。而招標人一旦去考慮正常招標程序以外的因素，恐怕本案中所有投標人都無法滿足如此嚴苛的“背景調查”要求，導致正常的評標工作無法進行。
案例結論
基于上述分析，顯然無論匿名或是署名的“舉報”均是正常招標程序中不應當出現的現象，是一種“非法干預招標”的行為。對于舉報，評標委員會成員一般情況下應當置之不理，不予考慮，才能避免助長投標人相互之間“舉報”的風氣，營造公開、公平、公正的投標環境。招標人可以在招標文件中要求投標人陳述經營歷史，包括訴訟糾紛、處罰情況等，招標人再在投標人自報基礎上予以調查核實，并將其作為評分依據。不過，這種做法顯然已經偏離了正常的評標軌道，以存在過往處罰和糾紛記錄為由剝奪投標人的投標和中標資格并無法律依據，違背了《招標投標法》規定的評標原則。
但是，在政府采購活動中，采購人依法有權以供應商存在違法記錄為由拒絕供應商的報名和投標。因為《政府采購法》第二十二條規定的供應商條件包括：具有良好的商業信譽和健全的財務會計制度；有依法繳納稅收和社會保障資金的良好記錄；參加政府采購活動前三年內，在經營活動中沒有重大違法記錄。
作者：陳貝力（錦天城律師事務所）
