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一、案情
2012年，甲投資公司（簡稱“投資公司”）在某公路路面提升改造工程招標文件中載明“保證金56萬元，其中信譽保證金40萬元（用于保證不圍標、不串標、不掛靠、不提供虛假資料等行為），投標保證金16萬元。如投標人有下列情況，其投標保證金將被沒收：（1）投標人在投標有效期內(nèi)撤回其投標文件；（2）中標后在規(guī)定的時間內(nèi)拒絕按所附的合同條款簽訂合同；（3）中標人未能在規(guī)定的時間內(nèi)簽訂合同。如投標人有下列情況，其信譽保證金將被沒收：（1）投標文件中有重大虛假陳述；（2）投標人在投標活動中有圍標、串標、掛靠、非法分包、弄虛作假行為；（3）中標人未能履行中標承諾。”
乙建筑公司（簡稱“建筑公司”）參加投標，繳納了16萬元投標保證金和40萬元信譽保證金，經(jīng)評標被列為第二中標候選人。后投資公司審查發(fā)現(xiàn)，建筑公司投標文件附的注冊造價工程師資格證實際持有人為“楊X”，其注冊單位為其他公司而不是建筑公司，系提供了虛假材料。投資公司向建筑公司發(fā)出《投標違規(guī)處罰通知書》，稱因建筑公司提供虛假材料，違背了《招標投標法》及招標文件的規(guī)定，決定取消該公司第二中標候選人資格，沒收投標保證金16萬元的20%即32000元。建筑公司出具了《承諾書》，接受投資公司的處罰意見。投資公司在扣除32000元后，將剩余的52.8萬元保證金退還給了建筑公司。
時隔一年后，投資公司又以建筑公司在投標過程中提供了虛假情況，以致雙方不能訂立合同為由提起訴訟，請求法院判令建筑公司向其支付40萬元信譽保證金的賠償款。
建筑公司認為，雙方已就賠償處罰達成協(xié)議且實際履行完畢，投資公司再以其他理由提出賠償，無事實與法律依據(jù)，且其沒有中標，沒有給投資公司造成任何損失，應(yīng)當駁回其訴訟請求。
法院認為，根據(jù)《合同法》第四十二條的規(guī)定，當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應(yīng)當承擔損害賠償責任：（一）假借訂立合同，惡意進行磋商；（二）故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛假情況；（三）有其他違背誠實信用原則的行為。但實踐中，因過錯導致合同最終無法訂立時，當事人損害賠償責任的范圍應(yīng)視具體情況而定。本案中，首先，建筑公司只是第二中標候選人，即使其不存在提供虛假材料的行為，也不必然導致雙方成立合同關(guān)系的結(jié)果。其次，雖然建筑公司存在造假情形，但投資公司已就該行為發(fā)出《處罰通知書》，建筑公司也通過《承諾書》的方式表示接受，且處罰措施已履行完畢，即應(yīng)視為雙方已就締約過程中的損害賠償責任達成了一致意見，現(xiàn)投資公司再以同一事實和理由要求建筑公司承擔締約過程責任無事實和法律依據(jù)。再次，投資公司已確定其他中標候選人中標且建立了合同關(guān)系，并無其他證據(jù)顯示其因建筑公司的造假行為另有遭受40萬元的損失。
綜上，投資公司在已對建筑公司投標過程中提交虛假材料行為采取懲罰措施之后，再以同一事實要求建筑公司給付40萬元信譽保證金的賠償款，該締約過失責任之主張事實與法律依據(jù)不足，不予支持。法院據(jù)此進行了判決，駁回了投資公司全部訴訟請求。
二、評析
1.在招標投標過程中，只允許招標人收取投標保證金。
投標保證金是投標人遞交給招標人的投標責任擔保，其主要保證投標人在投標截止后不得撤銷投標文件，在中標后不得拒絕訂立合同，在簽訂合同時不得向招標人提出附加條件，或者不按照招標文件要求提交履約保證金，否則招標人有權(quán)不退還該投標保證金，這些在《招標投標法實施條例》第三十五條、第七十四條都有明文規(guī)定。此外，還可在招標文件中對投標人違法違規(guī)和違反招標文件的其他情形做出不退還投標保證金的約定，以督促投標人按照《招標投標法》及招標文件規(guī)定的程序和要求參與投標競爭。還可規(guī)定以下情形不退還投標保證金：（1）在提交投標文件截止時間后主動對投標文件提出實質(zhì)性修改；（2）投標人串通投標、以他人名義投標、弄虛作假騙取中標，向招標人工作人員/評標委員會成員行賄或有其他違法行為；（3）投標人未按照招標文件規(guī)定交納招標代理服務(wù)費。可以說，對于投標人在整個招投標過程中的違法違規(guī)行為或者違反招標文件規(guī)定的行為，基本上都可以涵蓋在投標保證金的制約范圍之內(nèi)。在本案中，招標文件設(shè)置了投標保證金，也設(shè)置了信譽保證金，其中信譽保證金的目的是用于督促投標人不圍標、不串標、不掛靠、不提供虛假資料等行為，其作用實質(zhì)上與投標保證金的作用相同，都是為了制約投標人的不誠信行為。因此，涉案的信譽保證金也就是投標保證金。
需要說明的是，當前在工程建設(shè)領(lǐng)域設(shè)置的保證金類型過多過濫，如信用保證金、磋商保證金、不出借資質(zhì)保證金、預(yù)付款保證金、安全生產(chǎn)風險抵押金、項目保證金、文明施工保證金、安全文明措施費、生活預(yù)留地保證金、租地保證金、、天然氣上戶保證金、用電保證金和拆遷保證金等無法律法規(guī)依據(jù)的保證金，可謂形形色色，其中信用保證金、磋商保證金、不出借資質(zhì)保證金等與投標保證金的作用都有交集。保證金名目繁多、數(shù)額巨大，增加了市場主體的負擔和成本，惡化了市場環(huán)境，阻礙了市場競爭，增加了企業(yè)負擔。國務(wù)院辦公廳發(fā)布的《關(guān)于清理規(guī)范工程建設(shè)領(lǐng)域保證金的通知》（國辦發(fā)[2016]49號）要求：“一、全面清理各類保證金。對建筑業(yè)企業(yè)在工程建設(shè)中需繳納的保證金，除依法依規(guī)設(shè)立的投標保證金、履約保證金、工程質(zhì)量保證金、農(nóng)民工工資保證金外，其他保證金一律取消。對取消的保證金，自本通知印發(fā)之日起，一律停止收取……七、嚴禁新設(shè)保證金項目。未經(jīng)國務(wù)院批準，各地區(qū)、各部門一律不得以任何形式在工程建設(shè)領(lǐng)域新設(shè)保證金項目。”只保留了四類保證金，其中與招投標活動有關(guān)的只剩下投標保證金一項，完全可以發(fā)揮約束投標單位誠信履約以及保障招標人、建設(shè)單位等各方合法權(quán)益的作用。對于其他類型的招標項目，也應(yīng)當以此為限。類似本案中提到的信譽保證金，因不在法律認可的保證金之列，故應(yīng)當予以取消。
2.投標人在招投標活動中有虛假投標行為的，應(yīng)當承擔相應(yīng)法律責任。
如前所述，《招標投標法實施條例》規(guī)定了投標保證金制度，其目的就在于制約投標人在投標之后、簽約之前不得從事違反誠實信用原則的行為，以此維護招標投標活動秩序，維護招標人的利益。對于投標人串通投標、以他人名義投標、弄虛作假騙取中標、向招標人工作人員/評標委員會成員行賄或有其他違法行為，也可以納入投標保證金制度范疇，規(guī)定招標人有權(quán)不退還投標保證金。本案就是如此，將投標人在投標活動中有圍標、串標、掛靠、非法分包、弄虛作假行為規(guī)定為不退還信譽保證金的情形，實則就將其置于了投標保證金的規(guī)范之下。除此之外，如果投標人違反誠實信用原則實施的違法違規(guī)行為給招標人造成損失的，還應(yīng)依照《合同法》第四十二條規(guī)定，因其締約過失責任而賠償損失，如招標人組織招投標活動和合同談判中發(fā)生的費用和成本等。
三、啟示
1.在招投標活動中，招標人可以設(shè)置投標保證金，該投標保證金金額不得超過合同估算價的2%，但不得設(shè)置諸如信用保證金等其他名目的保證金。
2.投標人應(yīng)當嚴格遵守誠實信用原則，杜絕在投標過程中弄虛作假騙取中標的不誠信行為，否則可能搬起石頭砸自己的腳，被招標人予以處罰，付出失去投標保證金、限制投標資格等代價，結(jié)果得不償失。
作者：孫遜（國網(wǎng)物資有限公司），白如銀（國網(wǎng)寧夏電力公司）
