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業(yè)務(wù)研究

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電子招標(biāo)采購相關(guān)法律和規(guī)范

  • 來源: 中國招標(biāo)投標(biāo)公共服務(wù)平臺
  • 時間:2016-11-16

  互聯(lián)網(wǎng)+電子招標(biāo)采購是以數(shù)據(jù)電文形式,依托電子招標(biāo)投標(biāo)系統(tǒng)完成的全部或者部分招標(biāo)投標(biāo)交易。電子招標(biāo)的最大優(yōu)越性在于保證招標(biāo)采購質(zhì)量的同時最大限度地降低了采購成本和監(jiān)督成本。推行電子招標(biāo)投標(biāo)活動隊完善社會主義市場經(jīng)濟(jì)有著重要的作用。我國相關(guān)的法律法規(guī)方面也在不斷完善,以期為電子招標(biāo)采購提供良好的制度保障。

  《電子簽名法》

  電子招標(biāo)采購簽訂的合同屬于民事合同,為了保證電子合同的有效性,2005年4月1日,中國第一部信息化立法《中華人民共和國電子簽名法》(以下簡稱《簽名法》)正式頒布,給予了工程建設(shè)項目電子招投標(biāo)活動法律保證。其中,有3個涉及到電子簽名的條款值得注意。

  第三條 當(dāng)事人約定使用電子簽名、數(shù)據(jù)電文的文書,不得僅因為其采用電子簽名、數(shù)據(jù)電文的形式而否定其法律效力。

  第十四條 可靠的電子簽名與手寫簽名或者蓋章具有同等的法律效力。

  第三十二條 偽造、冒用、盜用他人的電子簽名,構(gòu)成犯罪的,依法追究刑事責(zé)任;給他人造成損失的,依法承擔(dān)民事責(zé)任。

  《簽名法》確立了電子簽名的法律效力,明確了電子簽名的規(guī)則,消除了電子商務(wù)發(fā)展的法律障礙,維護(hù)了電子交易各方的合法權(quán)益,保障了電子交易安全,創(chuàng)造了良好的電子商務(wù)法律環(huán)境。

  《電子招標(biāo)投標(biāo)辦法》

  隨著電子招標(biāo)投標(biāo)市場的發(fā)展,相關(guān)問題也漸漸暴露出來。

  第一,由于缺乏制度和規(guī)范,電子交易平臺不能互聯(lián)互通,一個地方一套軟件。這樣就導(dǎo)致了投標(biāo)人到某地投標(biāo)需要先交會費加入當(dāng)?shù)貐f(xié)會成為會員,然后“優(yōu)惠”購買電子投標(biāo)合成軟件,方可參與投標(biāo);而到了另一個地方,原來的系統(tǒng)均不通用,必須再加入此地的協(xié)會,再次購買軟件方可投標(biāo)。另外,由于各級政府網(wǎng)站和相關(guān)服務(wù)平臺、交易平臺互不聯(lián)通,不利于打破技術(shù)壁壘和行業(yè)界限,阻礙了信息在全國范圍內(nèi)的自由流動和全國統(tǒng)一大市場的形成。

  第二,對于電子招標(biāo)活動中特有的專業(yè)程序和安全問題,如投標(biāo)文件傳輸失敗的救濟(jì)和法律責(zé)任,泄密的責(zé)任追究等,由于缺乏法律支撐,亟需解決。

  第三,各地交易中心的建立和運行標(biāo)準(zhǔn)良莠不齊、缺乏統(tǒng)一管理,長此以往將阻礙電子招標(biāo)的發(fā)展。

  第四,電子招標(biāo)的監(jiān)管體制不健全,有形市場內(nèi)的監(jiān)督局限于開標(biāo)旁站;交易市場外的項目缺乏手段、疏于管理。

  基于此,2013年2月4日國家發(fā)改委等部門起草頒布了《電子招標(biāo)投標(biāo)辦法》(以下簡稱《辦法》)及其技術(shù)規(guī)范(8部委20號令)。該辦法于2013年5月1日正式實施,該法的實施為建立公平公正的電子招標(biāo)投標(biāo)活動的市場秩序提供了法律和技術(shù)保障,是招標(biāo)投標(biāo)行業(yè)可持續(xù)發(fā)展的技術(shù)里程碑。

  另外,如中國招標(biāo)投標(biāo)公共服務(wù)平臺這樣的電子招標(biāo)投標(biāo)國家級公共服務(wù)平臺的成立也將促進(jìn)資源整合和推動電子招投標(biāo)的快速發(fā)展。

  數(shù)據(jù)電文的法律效力

  在實際操作中,并不是所有數(shù)據(jù)電文都具有法律效力。如果要成為具有法律效力的數(shù)據(jù)電文,應(yīng)該使該數(shù)據(jù)電文符合《簽名法》中“數(shù)據(jù)電文原件形式的要求”,因為只有數(shù)據(jù)電文原件形式才具有與紙質(zhì)形式同等法律效力。

  《簽名法》第二章指出,數(shù)據(jù)電文有兩種形式,即書面形式和原件形式。

  1.數(shù)據(jù)電文的書面形式

  《簽名法》第四條指出:“能夠有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容,并可以隨時調(diào)取查用的數(shù)據(jù)電文,視為符合法律、法規(guī)要求的書面形式。”絕大部分?jǐn)?shù)據(jù)電文都具有書面形式的屬性,但是,由于數(shù)據(jù)電文具有可無痕篡改、偽造的特性,在電子招標(biāo)投標(biāo)系統(tǒng)中,只滿足數(shù)據(jù)電文書面形式要求在很多場合是不夠的,尤其是涉及責(zé)任認(rèn)定和作為糾紛證據(jù)的部分一定不能是書面形式的數(shù)據(jù)電文,應(yīng)當(dāng)是原件形式。

  2.數(shù)據(jù)電文的原件形式

  《簽名法》第五條中規(guī)定:“符合下列條件的數(shù)據(jù)電文,視為滿足法律、法規(guī)規(guī)定的原件形式要求:

  (一)能夠有效地表現(xiàn)所載內(nèi)容并可供隨時調(diào)取查用;

  (二)能夠可靠地保證自最終形成時起,內(nèi)容保持完整、未被更改。但是,在數(shù)據(jù)電文上增加背書以及數(shù)據(jù)交換、儲存和顯示過程中發(fā)生的形式變化不影響數(shù)據(jù)電文的完整性。”

  在司法實踐中,保障數(shù)據(jù)電文原件形式的方式有很多,只要滿足上述條件的都可以稱為原件。這里關(guān)鍵是保障原件形式的方式和方法是否簡易、有效。

  國際通行做法是對數(shù)據(jù)電文申請可信時間戳,可信時間戳必須由法定時間機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)授時和守時保障的第三方時間戳服務(wù)機(jī)構(gòu)簽發(fā)。目前我國已經(jīng)有這樣的時間戳服務(wù)機(jī)構(gòu),在國家授時中心官網(wǎng)(www.ntsc.ac.cn)可以查詢。在《辦法》技術(shù)規(guī)范第8.2.2條也明確了這一點:“應(yīng)提供按照國家授時中心的標(biāo)準(zhǔn)時間源對需要電子簽名的數(shù)據(jù)電文生成時間戳的功能。”

  綜上,《辦法》中所指數(shù)據(jù)電文應(yīng)解讀為符合《簽名法》數(shù)據(jù)電文原件形式要求的數(shù)據(jù)電文,不能是書面形式的數(shù)據(jù)電文。需要有可信時間戳來證明數(shù)據(jù)電文的原件形式。

  3.電子簽名

  《簽名法》第十三條 電子簽名同時符合下列條件的,視為可靠的電子簽名:

  (一)電子簽名制作數(shù)據(jù)用于電子簽名時,屬于電子簽名人專有;

  (二)簽署時電子簽名制作數(shù)據(jù)僅由電子簽名人控制;

  (三)簽署后對電子簽名的任何改動能夠被發(fā)現(xiàn);

  (四)簽署后對數(shù)據(jù)電文內(nèi)容和形式的任何改動能夠被發(fā)現(xiàn)。

  當(dāng)事人也可以選擇使用符合其約定的可靠條件的電子簽名。”

  第十四條 可靠的電子簽名與手寫簽名或者蓋章具有同等的法律效力。”

  4.高級電子簽名

  在《辦法》中電子簽名使用的是數(shù)字證書產(chǎn)生的簽名,應(yīng)稱為數(shù)字簽名,是電子簽名的一種。數(shù)字證書由于有效期的限制和可以隨時吊銷失效,存在著簽名人會以簽名證書失效為由拒絕承擔(dān)簽名責(zé)任的法律風(fēng)險。為了解決數(shù)字簽名的有效性和長效性問題。我國頒布了《GB/T25064電子簽名格式標(biāo)準(zhǔn)》,其中可分為基本電子簽名(BES)格式和高級電子簽名格式(ES-T、ES-A、ES-C、ES-X)。高級電子簽名=基本電子簽名+可信時間戳,這里時間戳的作用就是解決電子簽名時間權(quán)威問題。

  在《辦法》中的電子簽名需要時可靠電子簽名而非基本電子簽名,具體實現(xiàn)方法是使用國家信息產(chǎn)業(yè)主管部門批準(zhǔn)的電子認(rèn)證服務(wù)機(jī)構(gòu)(CA)簽發(fā)的數(shù)字證書簽名,同時簽名的格式是高級電子簽名格式,即基本電子簽名加上第三方可信時間戳。

  5.技術(shù)規(guī)范關(guān)于簽名的規(guī)定

  《規(guī)范》中的8.2.2條款關(guān)于時間戳要求:“應(yīng)提供按照國家授時中心的標(biāo)準(zhǔn)時間源對需要電子簽名的數(shù)據(jù)電文生成時間戳的功能”。這里的時間戳要求必須由國家授時中心負(fù)責(zé)授時和守時保障是否由時間戳服務(wù)機(jī)構(gòu)簽發(fā),稱為可信時間戳。招標(biāo)投標(biāo)平臺在使用時應(yīng)該注意時間戳是否由時間戳服務(wù)機(jī)構(gòu)簽發(fā),如果是平臺自己簽發(fā)或非國家授時中心授權(quán)的時間戳服務(wù)機(jī)構(gòu)簽發(fā)則存在著系統(tǒng)可以認(rèn)為修改時間和重新簽發(fā)時間戳的問題,導(dǎo)致這種方法產(chǎn)生的時間戳存在法律瑕疵。

  在國際上通用的做法是使用法定時間源(我國是國家授時中心)負(fù)責(zé)授時和守時保障的第三方專業(yè)時間戳服務(wù)機(jī)構(gòu)(www.tsa.cn)簽發(fā)的時間戳。

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