北京大成（上海）律師事務所 張利江
摘要：中國互聯網在世界的崛起是市場和政府作用兩者結合較好的結果。電子招標投標是互聯網與傳統招標投標融合、滲透的產物。對其發展，政府應當如對待消費互聯網一樣依法履行職責，對交易平臺不應過多介入和干預，應致力于提供電子招標投標交易平臺公平競爭的發展環境，并化大力氣去建設運營公共服務平臺和行政監督平臺。只有如此，互聯網才能促使傳統招標投標升級轉型。
關鍵詞：互聯網、招標投標、電子招標投標
一、中國互聯網的發展是市場和政府作用兩者結合較好的結果
中國自1994年4月20日全功能接入互聯網，到目前，互聯網已經走過了20年的歷程。中國互聯網的20年，是以大眾創新為基礎的創新驅動的20年。
2014年是中國互聯網國退民進的戰略轉折點，草根互聯網整體市值第一次超越正規軍傳統電信企業整體市值。2011年《互聯網周刊》在《數量級的革命》一文中預言，“五年以后，民營互聯網總市值接近或超過國有電信運營商的總市值?！钡?014年9月19日阿里巴巴在美國的成功上市，宣告了這一刻的提前到來。其市值繼超過全國第四名深圳市的GDP（14500.23億元）后，短短兩個月內又超過了第三名廣州市（15420.14億元），并一度達到3000億美元（18373.2億元），逼近第二名北京市（19500.6億元）。大有把北上廣變成北上阿、北阿上、阿北上之勢。
中國互聯網20年的發展成就，可以說在市場作用與政府作用相對較好結合方面，為中國經濟樹立了一個標桿：互聯網實現了從國富到民富的偉大歷史轉變。除了放手讓市場主體發揮作用之外，中國政府在推動基礎設施建設、電信改革、寬容互聯網創新等方面，對互聯網發展也起到了重要積極作用。阿里巴巴的實踐證明，只要真正代表先進生產力發展要求的事物，在政府提供基本公共服務的情況下，是可以做到世界級的。中國互聯網發展是人民群眾的偉大創新精神和偉大創造實踐的結晶?；ヂ摼W是“民”的絕對理念的顯現，而不是“官”主導的結果?；ヂ摼W的發展充分說明了“人民群眾創造歷史，而不是政府創造歷史”的真實性。
二、電子招標投標本質上是用互聯網改造傳統招標投標
在互聯網時代，通過互聯網在各個行業的融合、滲透、顛覆，正摧枯拉朽般地改造著傳統行業，并催生新興產業。2011年底頒布的《招標投標法實施條例》第五條第二款規定：國家鼓勵通過信息網絡進行電子招標投標，首次以行政法規形式確立了利用互聯網進行電子招標投標的合法地位。從國內的實踐來看，利用互聯網開展電子招標投標活動已是不爭的事實?；ヂ摼W也將成為招標投標轉型升級的新引擎。對此，應該提高到影響中國經濟運行效率的高度來認識，因為我國招標投標的市場規模已達到國民經濟總量的1/4~1/3。
《中國采購發展報告》（2013）的調查表明，實現全流程網上招標投標能使每個招標項目節約時間58個小時，降低交易成本2.73萬元，并不同程度地促進了競爭，降低了采購成本，實現了節能環保。
在互聯網環境中開展電子招標投標活動，可以使各類主體輕松實現相關操作：
招標人：在網上進行招標代理協議的簽訂、委托招標項目、實時掌握招標項目動態、派代表在網上評標、接收和審簽評標情況報告和評標報告、簽發中落標通知書、簽訂合同；
招標代理機構：在網上進行招標代理協議的簽訂、接收招標項目、編制策劃方案、編制資格預審文件/招標文件、發布公告、出售標書、發出對文件的澄清或修改、接受資格預審申請文件/投標文件、開標、評標、編制評標情況報告/評標報告、發送中落標通知書、接受異議及發送答復；
投標人：在網上查看招標公告或接受投標邀請函，對資格預審文件/招標文件提出異議及接受答復，編制投標文件、加密并遞交投標文件、解密、開標確認、查看中標候選人公示、提出異議、接受中落標通知書；
評委：在網上評審、發出澄清及接收澄清回復、提出異議或協助對異議進行答復；
監督部門：依法在網上完成招標內容、招標方式、招標組織形式的審核、評標過程的實時在線監督、實時掌握招標項目動態、受理投訴并作出處理，查處違法行為。
既然通過互聯網實現電子招標投標有如此多的好處，《電子招標投標辦法》及其配套規范性文件也賦予了市場主體建議運營電子招標投標交易平臺的權利。對待電子招標投標，理應是追求投資回報最大化的市場主體，特別是招標代理機構應當對此積極擁抱、及早觸“電”才對。因為招標代理業務的市場環境已經發生了較大變化，招標代理資質逐個取消、代理服務收費的政府指導價已瓦解，市場開放度在不斷提高，最終將實行完全市場化。招標代理機構的管理層對此很是焦慮，紛紛尋找出路?；ヂ摼W在其他產業的迅速發展已有目共睹，但為何招標機構的老總們沒有迅速選擇互聯網做深做透招標投標業務，反而尋思其他出路呢？
三、發展電子招標投標的阻力
市場主體普遍反映存在如下情形澆滅了其與互聯網擁抱的熱情：1、招標投標項目普遍被要求進入項目所在地交易中心進行交易，自己建設或租賃的電子招標投標交易平臺將不被招標投標監督部門和交易中心所認可；2、部分交易場所或多或少建設了部分電子招標投標交易功能，要求市場主體必須用其系統進行招標投標業務的操作；3、各級招標投標監督部門、交易中心建設的系統不與自己建設或租賃的交易平臺對接；4、中央政府各部委發布的《電子招標投標辦法》及其配套的規范性文件，到了地方就走樣，地方還出臺了自己的規定。5、在尚未建設交易場所的部分地區，招標人或招標代理機構擔心，在全國各地均在大力推動建設有形交易場所的背景下，建設電子招標投標交易平臺這一無形場所，是否能得到認可？
市場主體能否迅速擁抱互聯網的問題，說到底是招標投標領域中政府與市場的邊界是否清晰的問題。現狀并不令人樂觀。
四、推進電子招標投標健康快速發展的出路
上述市場主體的意見，集中反映了各級地方政府及其下屬的交易場所在推進電子招標投標事項上的關鍵作用，其對電子招標投標的認識和行動將嚴重左右電子招標投標的發展，即嚴重影響互聯網在招標投標領域的融合和滲透。為避免信息化已較為落后的招標投標活動在互聯網大潮中再次錯失機會，需要各個層面在認識上加以改變，在行動上加以督促和引導，才能推動互聯網在招標投標活動中的融合、滲透。
（一）認識上轉變：政府在電子招標投標系統建設運營中的作用不是萬能的，應當尊重市場規律，讓市場起決定性作用
招標投標活動本身屬于民商事行為，屬于微觀層面的企業產供銷活動，是買賣雙方選擇使用招標投標機制確定成交的過程，在本質上與其他非招標采購方式一樣，屬于合同締約過程。國務院各行政主管部門和地方政府及有關部門不應越俎代庖、去處理應由招標投標當事人自己處理的問題。開展電子招標投標，是招標人或招標代理機構開展電子商務活動的一部分，屬于企業信息化管理范疇。招標投標交易選用何種類型的交易平臺應由招標人或招標代理機構自主決策。這個道理，就如同企業選擇財務管理軟件、銷售管理軟件等信息服務一樣，政府不應插手。招標人或招標代理機構有權選擇適合的符合《電子招標投標辦法》的交易平臺開展電子招標投標活動，任何單位和個人不得為招標人或招標代理機構指定交易平臺。
但當政府作為招標人時，則必須對政府使用的電子招標投標交易平臺予以明確界定。政府部門建設的交易平臺應當僅限于政府投資項目的應用。即政府部門依法設立的招標投標交易場所可建設運營交易平臺，但只能適用于政府投資工程或政府采購項目招標投標。如市場主體有意向、有能力建設或提供的，政府可以通過服務采購的方式實現，盡量避免去建設。
作為政府，應當恪守“法無授權不可為”的原則，依據法定明文授權和程序有效實施行政管理，即各級發展改革部門和招標投標行政監督部門不得建設、運營交易平臺，縣級及鄉鎮地方政府的交易中心、未實現統一規范管理的設區市以上政府部門下屬的各交易中心無權建設運營交易平臺；設區市以上人民政府發展改革部門牽頭建設運營的公共服務平臺和各招標投標監督部門建設的行政監督平臺不得帶有交易功能。
（二）行動上緊跟，加快推動電子招標投標有序發展
在市場經濟條件下，各級政府應當把工作重點放在那些真正重要而其他機構（或個人）不愿做、又不能做的事情上。如同發展阿里巴巴、京東商城等消費類互聯網平臺一樣，政府只提供基本公共服務，不參與、不干預交易雙方選擇某個交易平臺。在推動電子招標投標系統建設中，政府要將主要精力放到為招標投標市場主體服務和創造公平競爭的發展機制上，促進市場在資源配置中起決定性作用：
1.科學統籌，提供公共服務。嚴格按照《電子招標投標辦法》及其配套規范性文件要求，對所轄區域的電子招標投標系統建設運營進行統籌規劃；提供寬帶通訊網絡服務，大幅提高上網速度，促進電子招標投標快速順利推進；制定相關政策補貼招標人或招標代理機構使用交易平臺；加快推薦或確定電子招標投標系統示范地區和試點企業；對公共采購領域設定時限推行電子招標投標，推動國民經濟運行效率的提升。
2.完善配套規章，加快頒發實施。加快出臺電子招標投標系統檢測認證管理辦法、公共服務平臺和行政監督平臺管理辦法等配套規章；抓緊對現有電子招標投標系統的建設、運營進行檢測認證；對通過初次檢測、認證的系統建立市場主體監督管道，建立不定期檢測啟動機制，以防后續開發功能違反有關規定。
3.加強執法，強化監督，為電子招標投標系統建設掃清障礙。下大決心、花大力氣清理各類違反上位法的招標投標規章、規范性文件的相關規定，為加快推進電子招標投標系統建設創造良好的制度環境；加大執法檢查力度，加快推動現有電子招標投標系統按照《辦法》的規定進行升級改造、功能剝離和運營主體分離；根據《反壟斷法》的規定，及時受理、查處交易平臺的壟斷行為；根據《反不正當競爭法》的規定查處電子招標投標系統的開發、建設、運營中的不正當競爭行為。
4.優化環境，促進競爭，確立優勝劣汰的競爭機制。出臺完善鼓勵競爭的各項措施，如1）鼓勵市場主體建設運營交易平臺，特別是建設運營第三方交易平臺；2）監督檢查下一級政府部門建設運營的交易平臺的適用范圍，防止政府部門與市場主體建設的交易平臺進行不平等競爭，避免與民爭利。3）要求多套交易平臺與政府建設的公共服務平臺對接且聯調聯試成功、多套計價工具軟件與交易平臺對接成功后才能上線運行，避免形成壟斷。
5.科學定位，合理分工，合力推進電子招標投標系統建設。以公共服務和行政監督的電子化促進或帶動交易的電子化：各設區市及以上政府應加快建設各級公共服務平臺；各行政監督部門應加快建設、應用招標投標監督平臺；各交易中心和行業協會應順應電子商務的發展趨勢，創新服務方式，參與公共服務平臺的建設和運營，運用網絡手段為市場主體提供服務。
阿里巴巴等中國互聯網公司在世界范圍的崛起，依賴于政府部門的正確定位并發揮有限作用。以電子招標投標為代表的采購電商等產業互聯網的興起和發展，也同樣要依賴政府部門的正確定位和有限作用。如果政府部門熱衷于建設運營電子招標投標交易平臺，即參與市場競爭與民爭利而不是提供公共服務，則沒有互聯網與招標投標結合的未來，在此領域產生不了有世界影響力的中國互聯網公司，也不可能實現招標投標的健康有序發展。從剛發布的第一批電子招標投標交易平臺的試點名單來看，中央政府是鼓勵市場主體建設運營電子招標投標交易平臺的，現在的關鍵是看地方政府的態度和行動了。